非法行医死因未鉴定可以移送公安吗

非法行医致人死亡案件过程中卫生和公安机关的监管职责一、法规依据1.公安部关于印发《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》的通知（公通字〔2016〕16号）规定：第七条单位或者个人认为行政执法机关办理的行政案件涉嫌犯罪，向公安机关报案、控告、举报或者自首的，公安机关应当接受，不得要求相关单位或者人员先行向行政执法机关报案、控告、举报或者自首。2.《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令【2001】第310号）规定：第十条行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。第十一条行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。3.《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发【2011】8号）规定：（一）行政执法机关和公安机关要严格依职责，对涉嫌犯罪的案件，切实做到该移送的移送、该受理的受理、该立案的立案。（二）行政执法机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人进行调查，并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法机关应当予以协助。（三）行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。（十五）行政执法机关移送涉嫌犯罪案件或者逾期未移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政机关，责令限期移送；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。人民检察院发现行政执法机关移送或者逾期未移送的，应当向行政执法机关提出意见，建议其移送。人民检察院建议移送的，行政执法机关应当立即移送，并将有关材料及时抄送人民检察院；行政执法机关仍不移送的，人民检察院应当将有关情况书面通知公安机关，公安机关应当根据人民检察院的意见，主动向行政执法机关查询案件，必要时直接立案侦查。4.《卫生部关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》规定：第十四条公安机关就有关行为是否构成非法行医和非法采供血犯罪行为问题需要征求卫生行政部门意见的，应当向同级卫生行政部门书面提出认定要求，并附送涉嫌非法行医和非法采供血犯罪行为的相关证据。除案情复杂外，卫生行政部门应当在收到函件后5日内答复。二、部门职责根据上述法规要求，公安机关和卫生行政部门对涉嫌非法行医罪具有以下行政职责：（一）公安机关：公安机关接到涉嫌非法行医罪的报案或举报后，立即依法受理并立案查处。发现行政执法机关对涉嫌非法行医罪应移送而不移送的，公安机关应当主动向行政执法机关查询案件，直接立案侦查。并负责组织鉴定工作。关于立案问题需要强调的是：1.非法行医致人死亡，不管是否为直接、主要原因，公安机关都应该受理案件。根据最高人民法院关于修改《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定（法释〔2016〕27号），涉刑案件分三种情形，一是“情节严重”；二是“严重损害就诊人身体健康”；三是“造成就诊人死亡”。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。因此，非医师行医致人死亡涉刑，不管行医导致患者死亡，是行医直接原因引起，还是间接原因引起，公安机关都应该受理案件并立案。2.涉刑案件，公安机关不得以未做尸检为由，拒绝立案。《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发【2011】8号）规定：行政执法机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人进行调查，并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法机关应当予以协助。涉刑案件的尸检，不是医疗事故鉴定，而是为了鉴别非法行医是否为导致死亡的直接主要原因。尸检时间，不受死亡后48小时的时间限制。非卫生行政部门管辖。《医疗事故处理条例》第十八条规定：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。该条款适用的对象为医患双方的医疗事故鉴定。而非医师行医致人死亡，不是医疗事故调整的范畴，不适用于《医疗事故处理条例》中的48小时内尸检的时间限定。涉嫌犯罪的刑事鉴定，没有时间限制，不是卫生行政部门管辖。（二）卫生行政部门：1）卫生行政部门接到举报后依法受理并立案查处。2）涉嫌非法行医罪需要移送的要按法规程序予以移送。3）公安机关已经立案的，卫生行政部门可以暂不予立案。4）案件移送前，卫生行政部门未作出行政处罚决定的，其行政处罚应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚之后再作岀。5）协助公安机关搞好涉嫌医疗事故罪移送过程中的鉴定工作。6）负责对公安机关发现非法行医犯罪行为的认证进行答复。关于非法行医案件移送问题需要强调的是：1.非法行医案件移送的依据1）《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。2）最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知第五十七条规定：非法行医案（刑法第三百三十六条第一款）未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；3）《刑法》第三百三十六条规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。（解释：本条是关于未取得医生执业资格的人，非法行医或为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器罪的犯罪及其刑事处罚的规定。本条第一款是关于未取得医生执业资格的人非法行医的犯罪及其刑事处罚的规定。根据《执业医师法》的规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。“未取得医生执业资格的人非法行医”是指未取得医师从业资格的人从事医疗卫生工作。）4）《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。2.案件移送的程序卫生监督机构应制作涉嫌非法行医犯罪的调查报告及相关的案件移送资料报卫生行政部门审批，卫生行政部门审查认为该案件涉嫌犯罪或者可能涉及其他部门的管辖权的，核实所调查的事实并提出移送的书面报告（报告必须载明案由、案件来源、案件受理时间、所了解的事实以及相关的证据、违法行为所触犯的法律条款，应该移送的机关名称），自行或指定2名或2名以上卫生行政执法人员制定涉嫌犯罪案件移送书及相关资料移送公安机关并抄送同级检察机构。3.案件移送所需材料（移送案卷文件目录）：1）涉嫌犯罪案件移送书。2）关于某某涉嫌非法行医犯罪的调查报告（一份是卫生行政部门内部审批文书，留监督机构存。一份是向公安机关递交的报告）。3）现场检查笔录：a、被检查地点挂有诊所标志，处于开诊状态，室内设有药品柜台、诊桌；柜台内摆有各种药品，诊桌上摆有台式血压计、听诊器等医疗器械。b、现场垃圾桶内有使用过的药棉、药剂瓶、一次性注射器等医疗废弃物；墙壁上挂有已开封使用过的输液瓶和一次性输液器；墙角堆放着空药盒。c、被检查人当场未能出示其本人的医师执业资格证书及该诊所的《医疗机构执业许可证》。d、现场诊桌查得有被检查人署名的处方、及记录有进药情况的进货单。e、现场查获医疗药品器械共叁箱（经当事人签字封存）。f、此次检查对场所及当事人进行拍照取证。g、此次检查未封存或检查与执业无关的财物与场所。4）询问笔录(针对现场检查笔录的事实通过询问的方式逐一询问以确定笔录的真实性)。5）现场检查照片、录像（及时准确对现场全貌进行拍照、录像；及时抓拍、抓录现场证据）。6）卫生监督意见书（取缔或责令停止执业活动）。7）卫生行政处罚事先告知书。8）卫生行政处罚决定书。9）卫生行政处罚决定书送达回执。10）没收（涉案的药品、医疗器械）清单。11）证据保全决定书（病历、处方、收费收据等）。三、卫生行政部门工作中应注意的问题1.关于鉴定问题。虽然（国务院令【2001】第310号）行政法规要求行政机关提供鉴定结论，但在2011年国务院专门针对（国务院令【2001】第310号）做出了新的修改解释，明确规定了明显涉嫌犯罪的，公安应当立即决定立案（不以鉴定为前题），同时在立案后需要鉴定的由公安提出，行政机关配合。2.关于“公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法机关应当予以协助。”中的行政机关专指有法定鉴定职责的行政机关。如涉嫌医疗事故罪移送，公安可提请卫生协助；而涉嫌非法行医罪移送，公安机关应提请司法行政机关~司法局协助。3.卫生行政部门对公安机关发现非法行为的认证答复时，要求必须5日内回复。但答复必须简单明确，切忌累赘复杂，千万别绕来绕去自己把自已送进去。答复时最好就是三个方面的内容：一是机构是否有证，二是人员是否有证，三是这次具体干了什么。4.非法行医两次处罚后，第三次发现后立即移送（2+1原则）。第一次处罚送达后发现还在非法行医即可立即制作第二次处罚，第三次发现后马上移送（第三次发现不须立案，立即移送）。5.移送时间要求现场～立即处罚中～及时处罚后～10天內6.乡村医生擅自设立黑诊所非法行医的情形，如果导致患者伤害或死亡，同样涉刑，从自我保护角度，建议移送。如果公安机关不接收案件，应该以《执业医师法》第三十九条处罚。而不能用《医疗机构管理条例》第四十四条处罚，以期达到2+1移送的目的。